| 廣告法該如何保護未成年人權益
十一屆全國人大常委會(huì )將廣告法的修訂列入立法規劃，國務(wù)院有關(guān)部門(mén)目前正在起草修訂稿的草案。對于該法的修訂，社會(huì )關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題之一是關(guān)于商業(yè)廣告的未成年人保護問(wèn)題。據悉，廣告法修訂中可能增加有關(guān)未成年人保護的原則規定。
對此，筆者不無(wú)憂(yōu)慮：廣告法的修訂是否會(huì )像過(guò)去許多法規中曾經(jīng)出現過(guò)的一樣，將諸如此類(lèi)的重大問(wèn)題僅僅以一種原則性宣示的方式加以規定，而在具體的保護措施上是一片空白，完全交由執行機關(guān)裁量?
具體就廣告法的未成年人保護而言，如果只是原則性規定“廣告不得誘導、慫恿未成年人從事危險活動(dòng)，不得含有引發(fā)未成年人不良習慣和不良心理的內容”，進(jìn)入執行后將會(huì )在該條款的解釋上產(chǎn)生問(wèn)題，因為這里涉及到一個(gè)對于廣告領(lǐng)域具有全局性和基本性的問(wèn)題，即，是否意味著(zhù)應全面禁止含有暴力或性暗示傾向的廣告?顯然，大部分商業(yè)廣告的直接受眾是成年人，并不是專(zhuān)門(mén)針對未成年人而發(fā)布的，但在媒體無(wú)孔不入的情況下，未成年人同樣具有大量的機會(huì )接觸這些針對成年人的廣告。因此，如果廣告“不得含有引發(fā)未成年人不良習慣和不良心理的內容”，那么，是否所有的廣告都不得含有此類(lèi)內容，抑或所有未成年人有機會(huì )接觸的廣告都不得含有此類(lèi)內容?
無(wú)論答案是前者還是后者，都不僅僅是一個(gè)單純的法規解釋問(wèn)題。如果是前者，將導致的結果是全面禁止在一切廣告中含有具暴力和性?xún)A向的內容。這將帶來(lái)是否會(huì )超出未成年人保護的必要限度，以致實(shí)際在“未成年人保護”的名義之下追求一般的“保護社會(huì )善良風(fēng)俗”的效果。如果是后者，則會(huì )產(chǎn)生是否需要從制度上在受眾特定為成年人與受眾包含未成年人的廣告之間做出一定的區分。這又將涉及一系列的具體制度，例如是否實(shí)行廣告分級管理等等。
由此可見(jiàn)，無(wú)論對該條款作何種解釋?zhuān)紝㈥P(guān)涉重大的公共政策選擇。而這種公共政策的決定，其實(shí)質(zhì)是對整個(gè)社會(huì )某一方面公共生活的重大事務(wù)作出決斷。它從本質(zhì)上屬于“立法事務(wù)”，需要經(jīng)過(guò)立法過(guò)程中廣泛而深入的公共辯論，最后由立法機關(guān)代表整個(gè)共同體作出審慎而明智的決定，并由一系列明確而具體的制度加以保障和支撐。這種性質(zhì)的決定不是法律執行過(guò)程所能涵納的。面向日常實(shí)務(wù)的行政機關(guān)或法院只能解決法律執行過(guò)程中的具體問(wèn)題，沒(méi)有能力來(lái)就此類(lèi)問(wèn)題作出決定并承擔相應的責任。
由此，筆者認為，如果不能在立法過(guò)程中對此類(lèi)問(wèn)題展開(kāi)充分的討論，不能在法規中就重大公共政策的內容作出實(shí)質(zhì)性規定并伴隨相應的制度保障，而僅僅使要解決的問(wèn)題和立法的價(jià)值取向停留在法條的原則性宣示的程度上，則將產(chǎn)生一種使“立法”問(wèn)題下沉到“行政”過(guò)程的效果，使得立法的公共政策選擇轉變?yōu)樾姓䴔C關(guān)的裁量權限，換言之，由“行政”吸納了“立法”。對于在政策的實(shí)體內容選擇上具有爭議、在相關(guān)制度設計上存在難度的事項而言，這在表面上懸置了問(wèn)題，使得法規能夠順利出臺，但在實(shí)際執行過(guò)程中，由于行政機關(guān)和法院實(shí)際并不具有解決此類(lèi)問(wèn)題的能力，法規的原則宣示或者只能流于具文，或者會(huì )在實(shí)務(wù)中引發(fā)無(wú)窮的解釋問(wèn)題，并引致相關(guān)政策在各地執行中的不統一。
這一做法最終損害的是兩個(gè)方面的法律價(jià)值：一方面是法律的原則宣示中所要保護的實(shí)體價(jià)值——共同體某個(gè)方面的公共利益，在實(shí)際上落空。另一方面是法律自身的權威性和公信力——人們會(huì )將“落空”歸咎于法律本身的不合理，它缺乏可操作性;但實(shí)際上，應當為此擔責的不是法律，而是未能在自身中實(shí)踐和擔當其應有的公共政策決定功能的立法過(guò)程。當前行政和司法實(shí)務(wù)中諸多不能實(shí)現充分理性化的日常運作，歸根結底都與此癥結有關(guān)——許多本應由立法過(guò)程來(lái)解決的公共政策問(wèn)題下沉到了法律執行過(guò)程，而行政和司法對此無(wú)力負擔。在公共政策沒(méi)有一個(gè)由具體的制度結構所表達出的穩靠指針之前，執行機關(guān)無(wú)法對政策加以清晰地判斷和邏輯一貫的執行。
由上，筆者認為，對于真正的立法問(wèn)題——重大的公共政策選擇——行政和司法是無(wú)法完全吸納的，要使已經(jīng)得到社會(huì )基本共識的重要價(jià)值獲得保護，要使重大的法律目標在實(shí)務(wù)中能夠貫徹和實(shí)現，仍然應當還“立法”以“立法”，使相關(guān)政策的實(shí)體內容能夠在立法過(guò)程中的公共論壇上獲得充分的討論，并在此基礎上加以“立法決斷”。惟其如此，在法律進(jìn)入執行之后，才能為行政和司法機關(guān)提供可靠的指導和依據，才能使社會(huì )欲求的公共利益獲得可靠的實(shí)現!(楊利敏 原題：立法的責任不能由執法活動(dòng)吸納)
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